ISS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE MATERIAIS FORNECIDOS NA MANUTENÇÃO DE ELEVADORES.

Em recente julgamento, o STJ decidiu, em linha do que vinha decidindo o STF, que o critério adotado para definir os limites entre os campos de competência tributária de Estados e Municípios relativamente ao ICMS e ISSQN é o de que nas operações mistas há que se verificar a atividade da empresa; se esta estiver compreendida na lista do ISSQN, o imposto a ser pago é o ISSQN, inclusive sobre as mercadorias envolvidas, com a exclusão do ICMS sobre elas, a não ser que conste expressamente da lista a exceção. Como a execução de serviços de manutenção de elevadores, prevista no item 14.01 da Lista Anexa à LC 116/03, encontra previsão expressa de incidência do ICMS sobre os materiais empregados no desempenho da atividade, o STJ reconheceu a não incidência de ISS sobre os valores relativos aos materiais fornecidos pela prestadora do serviço.

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ILEGALIDADE DO DESENQUADRAMENTO RETROATIVO DE “ALÍQUOTA FIXA” DO ISSQN (VALOR PAGO POR PROFISSIONAL) PARA COBRAR A EXAÇÃO SOBRE A RECEITA (PREÇO DO SERVIÇO).

Muitas prefeituras, embasadas no entendimento do STJ de que empresas pluriprofissionais ou constituídas sob a forma de responsabilidade limitada não têm direito ao regime de recolhimento privilegiado do ISSQN (“alíquota fixa”, cfe. art. 9º, § 1º, DL 406/68), têm procedido ao desenquadramento das sociedades de tal regime, passando a tributá-las adotando como base de cálculo a receita (preço do serviço). Não satisfeitas com a cobrança do ISS pela nova sistemática em relação aos fatos geradores futuros, têm efetuado o lançamento em relação ao tributo pretensamente devido nos últimos cinco anos.

Ocorre que a cobrança ISS pela nova sistemática, no que tange ao período anterior ao desenquadramento referido, é flagrantemente ilegal, vez que, segundo regra posta no art. 146 do CTN, a alteração de critério jurídico por parte da Fazenda Pública pode alcançar somente fatos geradores posteriores a essa modificação de posicionamento, de modo que são grandes as chances de que, uma vez contestadas, estas autuações retroativas sejam canceladas judicialmente.

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CARF CONTRARIA ENTENDIMENTO DA RECEITA FEDERAL E ABRE NOVAS POSSIBILIDADES PARA EMPRESAS SE CREDITAREM DE PIS E COFINS.

Em decisão extremamente favorável aos contribuintes, a 3ª Seção do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) manifestou entendimento no sentido de que quaisquer custos ou despesas para a produção do bem ou a prestação dos serviços geram direito a crédito de PIS e Cofins. Esta orientação contraria o entendimento atual da Receita Federal, que só admite que as empresas apropriem créditos relativamente ao que é empregado e consumido diretamente na produção dos bens ou na prestação dos serviços. Na decisão referida, o CARF esposou entendimento em linha de que, tratando-se do PIS e da COFINS, insumo é todo custo necessário, normal e usual na atividade da empresa.

Com amparo na decisão do CARF, é possível defender a legitimidade da apropriação de créditos relativos, por exemplo, ao frete no transporte de mercadorias entre empresas do mesmo grupo, combustível em relação às transportadoras, às verbas para publicidade e propaganda, às despesas com vale-transporte e refeição e à energia elétrica. Assim, a decisão serve de precedente para que empresas autuadas pela Receita Federal por suposto aproveitamento indevido de créditos de PIS e COFINS sobre gastos normais da produção ou prestação de serviço apresentem a competente defesa administrativa, onde, ao contrário da via judicial (jurisprudência desfavorável), as chances de êxito são significativas.

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INDEFERIMENTO DE PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESSARCIMENTO. COMINAÇÃO DE MULTA. INCONSTITUCIONALIDADE.

A Lei nº 12.249/10, ao introduzir o parágrafo 15 no art. 74 da Lei nº 9.430/96, estabeleceu que a Secretaria da Receita Federal do Brasil aplicará multa isolada de 50% sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido.

Contudo, afigura-se claro que a multa cominada no dispositivo legal em questão é flagrantemente inconstitucional, vez que acaba por coibir o pleno exercício de direito dos contribuintes que, de boa-fé, pleiteiam o reconhecimento de seus direitos creditórios perante a SRFB (direito de petição), penalizando, de forma desproporcional, ato do contribuinte desprovido de qualquer ilicitude.

Presente que sanções políticas como a ora sob análise de há muito vêm sendo rechaçadas pelo STF, são grandes as chances de êxito das empresas que forem multadas com base no art. 74, §15, da Lei nº 9.430/96 derrubarem a autuação perante o Poder Judiciário.

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RECEITA FEDERAL DO BRASIL ALERTA PARA FRAUDES ENVOLVENDO TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA BRASILEIRA

“A Receita Federal do Brasil alerta os contribuintes para uma fraude explorada por alguns escritórios de advocacia, que oferecem a possibilidade de extinção de créditos tributários declarados na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), na Declaração Anual do Simples Nacional (DASN) e na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), por meio da aquisição de supostos “créditos” referentes a apólices de títulos da dívida pública externa e interna brasileira emitidos no início do Século XX.

Esses títulos inserem-se em diversos diplomas normativos, tais como os Decretos 8.154/1910 e 8.033/1911 e a Lei 1.101/1903. Porém, a pretensão encontra-se prescrita, a teor do Decreto-Lei 263, de 28.2.67, e do Decreto-Lei 396, de 30.12.68, que estabeleceram datas-limite para apresentação desses papéis para resgate e anteciparam seus vencimentos para as datas ali determinadas. A partir daquelas datas, iniciou-se a contagem do prazo da prescrição quinquenal (Decreto 20.910, de 6.1.32, e a Lei 4.069, de 11.6.62), ou seja, de cinco anos.

Há também os títulos da dívida externa emitidos pelos Estados e Prefeituras em libras e em dólares, com base no Decreto-Lei 6.019/1943, para os quais o resgate, se ainda válido, será exclusivamente no exterior e não há possibilidade legal de resgate na moeda nacional, nem tampouco previsão legal de utilização para quitação de tributos federais.

O Poder Judiciário tem, reiteradamente, decidido pela prescrição dos referidos títulos públicos, não se prestando estes à garantia de pagamento de dívida fiscal, tampouco à compensação tributária.

Na maioria dos casos, as empresas são induzidas, por meio de pareceres e laudos periciais duvidosos, a integrar o pólo ativo em ações judiciais que visem ao reconhecimento da validade e consequente cobrança desses títulos. Na sequência, são orientadas a praticar atos que configuram fraude à Fazenda Nacional.

A Receita Federal está realizando rigoroso levantamento das empresas que estão suspendendo indevidamente débitos nas declarações, com base nestas ações judiciais, e intimando-as a regularizar imediatamente todos os débitos, sob pena de que seja feita Representação Fiscal para Fins Penais ao Ministério Público por crime contra a ordem tributária e lesão aos cofres públicos, além do imediato envio dos débitos para inscrição em Dívida Ativa da União e inscrição no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal – Cadin.”
Fonte: http://www.receita.fazenda.gov.br/Novidades/Informa/AvisoFraude.htm

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ESTADO DE DESTINO NÃO PODE, POR DECRETO ESTADUAL, LIMITAR CREDITAMENTO DO ICMS AO VALOR PAGO NA ORIGEM.

A 2ª Turma do STJ manifestou entendimento no sentido que, se um Estado considera indevido benefício fiscal concedido por outro ente da Federação, deve procurar a via jurídica pela Ação Direta de Inconstitucionalidade, em vez de glosar o benefício com base em decreto estadual.

No aludido julgamento observou-se que o artigo 155 da Constituição Federal determinou que o ICMS será não cumulativo, devendo ser compensado o que for “devido” em cada operação com o montante “cobrado” nas anteriores pelo mesmo ou outro estado. A mesma disposição consta do artigo 19 da LC n. 87/96. A expressão ‘imposto devido’ ou ‘montante cobrado’ não deve ser confundido com ‘imposto efetivamente recolhido’, de modo que basta que o imposto incida na etapa anterior, ainda que não efetivamente recolhido, para que surja direito ao crédito na etapa seguinte.

No caso, houve a incidência do imposto na etapa anterior, mas não houve integral recolhimento por força de um crédito presumido concedido pelo estado de origem ao vendedor.

Na decisão restou destacado que, na hipótese, deve ser autorizado o creditamento pela alíquota do ICMS devido ao Estado destinatário, caso contrário haveria prejuízo ao contribuinte e desrespeito à autonomia fiscal dos entes federados.

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O STF, EM DECISÃO LIMINAR, DIZ QUE, SOBRE FABRICAÇÃO DE EMBALAGENS, INCIDE O ICMS E NÃO O ISSQN.

O Plenário do STF, em decisão unânime, suspendeu a eficácia do subitem 13.05 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, por entender que incide ICMS sobre o trabalho gráfico na fabricação e circulação de embalagens - e não ISS.
Restou lembrado inicialmente que o ISS e o ICMS são excludentes, conforme determina a Constituição Federal.

Segundo o entendimento esposado pelo STF, a embalagem faz parte do produto que será posto em circulação no comércio. Ao contratar empresa para confecção das embalagens, o objeto do contrato é a entrega dessas embalagens. Marcas, dados de esclarecimento ou outras informações impressas são etapas desse processo produtivo. A embalagem encomendada pelo produtor da mercadoria final objetiva propiciar a circulação dessa mercadoria, caracterizando-se como insumo. Como a atividade-fim é a circulação de mercadoria, o tributo incidente é o ICMS.

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SUPREMO JULGA CONSTITUCIONAL CÁLCULO “POR DENTRO” DO ICMS.

O STF confirmou, em processo que havia sido reconhecida a repercussão geral, a constitucionalidade da cobrança do ICMS "por dentro" - método pelo qual o imposto integra sua própria base de cálculo. Reafirmando sua jurisprudência, a Corte entendeu que esse tipo de cobrança não caracteriza bitributação e não contraria o princípio da não cumulatividade.

Ao analisar o caso, o Supremo também declarou constitucional a aplicação da taxa Selic para fins tributários e a multa moratória de 20% sobre o valor do imposto corrigido.

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SENTENÇA ENTENDE QUE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NÃO INCIDE SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE SALÁRIO-MATERNIDADE.

Após a reviravolta nos tribunais superiores que resultou em decisões que permitiram a exclusão da incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas pagas ao trabalhador - como o auxílio-doença ou acidente, adicional de férias e aviso prévio indenizado -, as empresas tentam mais uma vez afastar o pagamento da contribuição sobre o salário-maternidade.

Em recente sentença da 8ª Vara Justiça Federal de Campinas restou decidido que não deve incidir contribuição sobre o salário-maternidade. Segundo o magistrado, os valores pagos não teriam caráter de contraprestação de serviço, pois a beneficiária estaria de licença do trabalho. Para ele, como o artigo 195, inciso I, alínea a, da Constituição Federal determina a incidência da contribuição somente sobre as verbas remuneratórias, não seria o caso de recolher a contribuição sobre o montante.

Embora a discussão, a princípio, já tenha sido esgotada no STJ em sentido contrário aos contribuintes, o entendimento poderá ser alterado pelo STF, onde a matéria teve repercussão geral reconhecida em 2008, mas ainda não foi julgada.
Fonte: Valor Econômico

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JUSTIÇA ACEITA ENCONTRO DE CONTAS COM PRECATÓRIOS

Empresas que ganharam recentemente ações contra a União já começaram a enfrentar o chamado encontro de contas previsto na Emenda Constitucional nº 62, de 2009. Antes que seja expedido um novo precatório, juízes da execução têm pedido à Fazenda Nacional que se manifeste sobre a existência de eventuais dívidas tributárias federais ou até valores a vencer de parcelamentos existentes em nome da empresa, que poderão ser abatidos dos valores devidos. Registram-se decisões nesse sentido em vários locais do país.

Contudo, no STF existem quatro Ações Diretas de Inconstitucionalidade contra a EC nº 62, que alterou a forma de pagamentos dos precatórios. A expectativa é que o assunto passe a ser analisado em breve no STF. No início deste ano, o Tribunal suspendeu cautelarmente a Emenda Constitucional nº 30, de 2000, que valeu até 2009, quando foi editada a Emenda nº 62.

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STF DECLARA INCONSTITUCIONAIS LEIS QUE PROMOVIAM GUERRA FISCAL ENTRE OS ESTADOS

O STF, em sessão plenária realizada em 01.06.2011, declarou a inconstitucionalidade de diversos benefícios fiscais concedidos unilateralmente pelos Estados da Federação, ou seja, sem aprovação no CONFAZ. No julgamento, foram declaradas inconstitucionais leis dos Estados do Rio de Janeiro, Paraná, Espírito Santo, São Paulo, dentre outros.

O julgamento em tela deixa evidenciado que o STF não irá tolerar a guerra fiscal entre os Estados, de modo que as várias ações sobre o assunto, que ainda aguardam apreciação no Tribunal, muito provavelmente serão julgadas no mesmo sentido.

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APURAÇÃO DO IR PELO LUCRO REAL. NÃO INCIDÊNCIA DE MULTA EM RELAÇÃO AOS RECOLHIMENTOS EM ATRASO DENTRO DO ANO-CALENDÁRIO.

A 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) decidiu que as empresas que optaram pelo regime do lucro real por estimativa não devem pagar multa de mora por atraso no recolhimento mensal de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

No referido julgamento, a maioria dos conselheiros entenderam que as antecipações no recolhimento do tributo realizadas durante o ano-calendário são apenas valores estimados, provisórios, sem caráter definitivo, cuja notória precariedade perdura até o final do correspondente período de apuração. Nesta linha, manifestaram entendimento de que somente no último dia do ano é que efetivamente ocorre o fato gerador do IRPJ e da CSLL, em se tratando de apuração anual, tornando a dívida destes tributos líquida e certa.

Nesta linha de raciocínio, utilizada pelo CARF para afastar a multa de mora, também é possível defender a inaplicabilidade dos juros de mora, vez que a legislação prevê a sua incidência apenas a partir da ocorrência do fato gerador, vale dizer, sobre o tributo apurado, que para as empresas que adotam o sistema de estimativa, apenas ocorre no dia 31 de dezembro de cada ano.

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IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE INDENIZAÇÕES DE DANO MATERIAL E/OU MORAL.

Segundo decidiu a 1ª Seção do STJ, em regime de recursos repetitivos, não incide Imposto de Renda sobre indenizações de danos material e/ou moral. Dessa forma, aqueles que tiverem pago Imposto de Renda sobre valores recebidos a título de indenização por danos material e/ou moral nos últimos 05 anos, de forma direta ou em face de retenção promovida pela fonte pagadora, poderão promover medida judicial que busque a repetição do correlato indébito.

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ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA.

Respaldada em artigo doutrinário da lavra de um dos sócios da Benedetti, Jacques e Masina Advogados Associados, a 2ª Turma do STJ estabeleceu que não incide ISSQN sobre as chamadas incorporações imobiliárias diretas, realizadas pelo próprio dono do terreno. Bastante viável, assim, a propositura de medida judicial contra a instituição e/ou cobrança do referido imposto municipal em face de incorporações imobiliárias diretas.

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PRAZO PRESCRICIONAL PARA RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO RECOLHIDO INDEVIDAMENTE. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADO

Tendo sob análise as disposições da Lei Complementar nº 118/05, o Superior Tribunal de Justiça consolidou sua jurisprudência, inclusive sob o regime dos recursos repetitivos (REsp nº 1.002.932), no sentido de que, desde que a ação fosse ajuizada até 08/06/2010, seria possível pleitear a restituição dos pagamentos de tributos indevidos realizados nos últimos 10 anos.

Contudo, agora se noticia que o Supremo Tribunal Federal, fazendo tábula rasa do princípio da segurança jurídica, estaria prestes a concluir o julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621 prelecionando que ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 só poderiam buscar o indébito decorrente de pagamentos realizados nos últimos 5 anos.

Ao que se tem notícia, dos onze Ministros do STF, os Ministros Ellen Gracie, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto e Cezar Peluso entenderam que, embora o art. 3º da LC 118/2005 não tenha caráter meramente interpretativo, os 120 dias de vacatio legis (adaptação) configurariam tempo necessário e suficiente para a transição do prazo maior de 10 anos para o prazo menor de 5 anos, viabilizando, após o seu decurso, a partir de 09/06/2005, a aplicação plena do art. 3º da LC 118/05 às ações ajuizadas a partir de então, vencido no ponto o Ministro Celso de Mello que votou no sentido de que o novo prazo de 5 anos só poderia ser aplicado aos recolhimentos indevidos realizados posteriormente à vigência da LC 118/05. Já os Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia Antunes Rocha e Gilmar Mendes entenderam que o prazo prescricional em matéria tributária sempre foi de 5 anos, de modo que estaria equivocado o STJ em aplicar o “entendimento dos 5 + 5” – o que equivaleria a considerar a LC nº 118/05 interpretativa e dessa forma retroativa.


Embora não concluído o julgamento, a se confirmar a notícia veiculada no site do STF, a matéria já estaria decidida no sentido que, para ações ajuizadas a partir de 09/06/2005, o prazo prescricional para a restituição de indébito tributário é de 5 anos.

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ICMS – DOCUMENTAÇÃO INIDÔNEA

Em recente acórdão, a 1ª Seção do STJ, interpretando o art. 23, caput, da LC 87/96, decidiu que ao contribuinte adquirente de boa-fé não pode ser obstada a escrituração dos créditos de ICMS decorrentes da compra de mercadorias em razão da inidoneidade da respectiva documentação, caso efetivamente comprovada a operação de compra-e-venda.

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"FUNRURAL" DO EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF.

Conforme amplamente divulgado, o Plenário do STF, por unanimidade de votos, declarou a inconstitucionalidade da cobrança do “FUNRURAL” dos produtores rurais pessoas físicas, com empregados (RE nº 363.852/MG). Desta forma, a decisão do Supremo constitui-se em importante precedente jurisprudencial para que os produtores rurais pessoas físicas busquem perante o Judiciário a restituição/compensação dos valores pagos indevidamente a tal título.

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"FUNRURAL" DO EMPREGADOR RURAL PESSOA JURÍDICA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO TRF DA 4ª REGIÃO.

Conforme já declarado pelo TRF, é inconstitucional o art. 25, caput, incisos I e II e § 1º da Lei nº 8.870/94, o que desobriga o empregador rural pessoa jurídica de recolher ao INSS a contribuição de 2,7% incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção rural. Com base em tal entendimento, as empresas rurais poderão ingressar com medida judicial requerendo, com boas perspectivas de êxito, a restituição/compensação das diferenças recolhidas a maior a título da contribuição referida.

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CONSTRUTORAS NÃO DEVEM DIFERENCIAL DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

Resta pacificado, no âmbito da 1ª Seção do STJ, o entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem em outros estados materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo estado destinatário. Com base neste entendimento, as empresas construtoras poderão ingressar com medida judicial requerendo a imediata suspensão da exigência de pagamento da diferença da alíquota de ICMS cobrada pelo Estado do RGS sobre produtos adquiridos em outros Estados para uso próprio na aplicação de suas obras, bem como a restituição do que pago a tal título.

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DESCONTOS INCONDICIONAIS E BONIFICAÇÕES – ICMS – IPI.

De forma reiterada o Superior Tribunal de Justiça tem afastado a pretensão dos Fiscos Federal e Estaduais de cobrar IPI e ICMS sobre os valores de descontos incondicionais ou bonificações. Plenamente viável, portanto, o ingresso de medida judicial que busque, além da inexigibilidade em relação aos fatos geradores futuros, a devolução ou compensação dos valores recolhidos indevidamente..

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IRPJ E CSLL - CLÍNICAS MÉDICAS - SERVIÇOS HOSPITALARES.

Conforme já decidido pelo STJ, as Clínicas Médicas que prestarem serviço hospitalar devem adotar como base de cálculo do IRPJ o equivalente a 8% de sua receita bruta e como base de cálculo da CSLL o percentual de 12% de sua receita bruta, inclusive anteriormente à Lei 11.727/08, ao invés do percentual de 32% previsto para a prestação de serviços em geral. Resta possível, assim, pleitear em juízo a devolução dos valores pagos a maior.

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PIS E COFINS SOBRE RECEITAS FINANCEIRAS. CESSAÇÃO DOS RECOLHIMENTOS E POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO.

A partir de 28.05.09, por força do art. 79 da Lei nº 11.941/09, que revogou o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que já havia sido declarado inconstitucional pelo STF (mas que continuava a obrigar os contribuintes que não se insurgiram contra a disposição pela via judicial), as empresas optantes pela tributação pelo IRPJ com base no lucro presumido e, por decorrência, pelo regime cumulativo em relação ao PIS e COFINS, estão desobrigadas ao recolhimento de tais contribuições sobre as receitas que não sejam decorrentes da venda de mercadorias e/ou serviços.

Assim, para as empresas sujeitas ao regime cumulativo do PIS e COFINS, considerando a inconstitucionalidade declarada pelo STF, viável, com grandes chances de êxito, o pleito judicial de restituição dos valores recolhidos até 27.05.09 a título de PIS e COFINS com a base de cálculo ampliada pela Lei nº 9.718/98, vale dizer, calculado sobre receitas que não sejam originárias da venda de mercadorias e serviços, v.g, receitas financeiras, receitas de aluguéis, etc.

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PIS - COFINS - PRESTADORAS DE SERVIÇOS - POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA SISTEMÁTICA DA NÃO-CUMULATIVIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES, INDEPENDENTE DO REGIME DE IRPJ ESCOLHIDO (LUCRO REAL OU LUCRO PRESUMIDO).

PIS-COFINS. Possibilidade das prestadoras de serviços recolher PIS e COFINS de forma cumulativa, não obstante sejam optantes pelo regime do Lucro Real quanto ao IRPJ – tudo a depender da comprovação de que a sistemática da não-cumulatividade das mencionadas contribuições acarreta considerável aumento da carga tributária suportada pela empresa, em ofensa aos princípios constitucionais da isonomia e da capacidade contributiva.

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PIS E COFINS-IMPORTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE VALORES

A jurisprudência das Cortes Pátrias, sobremodo do TRF da 4ª Região, é firme no sentido de que é ilegal e inconstitucional o PIS e COFINS-Importação calculado sobre valores que não se compreendem no conceito de valor aduaneiro (como por exemplo valores atinentes ao ICMS incidente sobre o desembaraço aduaneiro e o valor das próprias contribuições), como pretendido pela Lei n. 10.865/2004.

Assim, é grande a probabilidade de êxito de pleito judicial de restituição e/ou compensação dos valores indevidamente recolhidos atinentes às exações.

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ICMS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA CONTRATADA (RESERVADA) DE ENERGIA ELÉTRICA.

O STJ, recentemente, reafirmou a sua jurisprudência no sentido de que não incide o ICMS sobre a Demanda Reservada ou Contratada de energia elétrica junto à concessionária (o ICMS aplicado sobre o quantum contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo), uma vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida, não sendo suficiente a sua mera disponibilização pela distribuidora. Destarte, a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação final, consoante estabelecido no art. 34, § 9º, do ADCT.

Assim, na linha da jurisprudência pacificada do STJ, é possível que as empresas pleiteiem, através de medida judicial, a restituição do quantum pago indevidamente, bem como a não incidência do ICMS sobre a Demanda Reservada ou Contratada de energia elétrica para o futuro.

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CONTRIBUIÇÃO AO INSS NÃO INCIDE SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO.

A Justiça Federal começa a conceder liminares suspendendo a cobrança de contribuições previdenciárias ao INSS sobre o aviso prévio indenizado. Esta exigência foi imposta pelo Decreto 6.727, de 12/01/09, que revogou a alínea "f", do inciso V, do § 9º, do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06/05/99, que excluía do salário-de-contribuição a parcela referente ao aviso prévio indenizado.
A verba em questão, como o próprio nome está a sugerir, tem evidente natureza indenizatória (não-salarial), não podendo servir como base de incidência da contribuição previdenciária, como o reconhecia de forma implícita a norma revogada e de forma expressa a jurisprudência das Cortes Pátrias. Além da contribuição a cargo das empresas, os empregados também passam a pagar contribuição previdenciária sobre o aviso prévio.

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POSSÍVEL REDUÇÃO DE DÉBITOS PARCELADOS JUNTO AO INSS.

O INSS, com base no disposto nos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, constituía e exigia seus créditos considerando prazo de decadência e de prescrição de dez anos. Contudo, o STF, em 11.06.08, considerando que as dívidas para com o INSS, de acordo com o Código Tributário Nacional, somente poderiam ser constituídas e cobradas no prazo de cinco anos, julgou inconstitucionais tais dispositivos, cristalizando seu entendimento no enunciado da Súmula Vinculante nº 8.

No dia seguinte ao aludido julgamento, o STF viu por bem de modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, prelecionando a impossibilidade de restituição dos valores já recolhidos, cuja constituição e/ou exigência tenha se dado no prazo declarado inconstitucional, caso o contribuinte não estivesse, na data do julgamento, pleiteando, administrativa ou judicialmente, a restituição.

Assim, considerando que a modulação não abrangeu os débitos ainda não recolhidos, ainda que parcelados, exsurge o direito das empresas de pleitear judicialmente, com boas chances de êxito, a redução destes débitos, excluindo da consolidação os valores lançados e/ou exigidos fora do prazo quinquenal.

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IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE OS DEZ DIAS DE FÉRIAS INDENIZADOS.

Em Solução de Divergência publicada no Diário Oficial em 06.01.09, a Secretária da Receita Federal, em acato ao disposto no art. 19 da Lei nº 10522/02, reconheceu a impossibilidade de constituir créditos a título de Imposto de Renda sobre o um terço de férias indenizadas (vendidas). A partir de tal ato as empresas restaram desobrigadas a efetuar a retenção na fonte sobre tais valores.

Curva-se, pois, a Receita Federal à jurisprudência pacificada das Cortes Superiores no sentido de que não incide imposto de renda sobre valor pago ao trabalhador pelos dez dias de férias não gozados, justo por que tal verba tem, irrefutavelmente, natureza indenizatória.

Contudo, para ver restituídos os valores pagos a tal título nos últimos cinco anos, o contribuinte terá que se valer de ação judicial, cujo trâmite deverá ter curta duração, vez que, conforme Ato Declaratório nº 6, publicado em 11.12.08, a Procuradoria da Fazenda Nacional está dispensada de contestar e recorrer nas ações que veiculem a matéria em questão.

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DECISÕES SUSPENDEM COBRANÇAS EM CASOS DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO HOMOLOGADA.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a exemplo de outros Pretórios, reiteradamente, tem determinado a suspensão da exigibilidade de créditos tributários objeto de compensação administrativa, no todo ou em parte rejeitada, enquanto pendente o julgamento do respectivo recurso perante aquela esfera, conforme previsto no art. 151, III, do CTN, e no art. 74, § 11, da Lei 9.430/96, tudo porque a Receita Federal, com base na Instrução Normativa n 600, de 2005, tem encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, para fins de inscrição em dívida ativa e cobrança executiva, os valores correspondentes antes do desfecho da discussão administrativa (AC n. 2006.72.02.000512-7 e AMS n. 2004.70.06.000344-0).

Na prática, com a suspensão da cobrança dos valores objeto de compensação, o contribuinte tem direito à obtenção de Certidão Negativa de Débito (CND) / Certidão Positiva de Débito com Efeitos de Negativa (CPD-EN), bem como a obstar a inscrição de seu nome no CADIN, na medida em que inexistentes créditos tributários definitivamente constituídos, e como tais exigíveis.

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PIS/PASEP E COFINS RETIDOS NA FONTE PODERÃO SER RESTITUÍDOS OU COMPENSADOS COM DÉBITOS RELATIVOS A OUTROS TRIBUTOS.

O Diário Oficial da União de 26 de novembro de 2008 publicou o Decreto n. 6.662, de 25 de novembro de 2008, que regulamenta o artigo 5º da Lei n. 11.727/08, que permite a restituição ou a compensação com débitos relativos a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil de valores retidos na fonte a título da contribuição do PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), com atualização pela SELIC, quando não for possível sua dedução dos valores a pagar das respectivas contribuições no mês de apuração.

A norma ainda dispõe que a restituição poderá ser requerida à Receita no mês seguinte em que ficar caracterizada a impossibilidade de dedução, ou seja, quando o montante retido no mês exceder o valor da respectiva contribuição a pagar no mesmo mês.

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ISSQN. INCIDÊNCIA SOMENTE SOBRE O PREÇO DO EFETIVO SERVIÇO. EXCLUSÃO DA RESPECTIVA BASE DE CÁLCULO DE DESPESAS NECESSÁRIAS À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

O STJ, recentemente, através da 1ª Turma (REsp nº 788.594) e da 2ª Turma (AgRg no Ag nº 848.626), reafirmou o entendimento de que a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço, este considerado como contraprestação que o tomador ou usuário do serviço deve pagar diretamente ao prestador.

Como conseqüência da assertiva, as despesas realizadas com viagens, alimentação e estada de funcionários, para prestação do serviço em localidade diversa do estabelecimento do prestador, ostentam natureza indenizatória em virtude do repasse ao contratante para posterior reembolso, não integrando a remuneração pelo serviço prestado, porquanto não realizadas em favor de quem as efetuou. Também restou decidido que não podem ser considerados no preço do serviço, base de cálculo do ISSQN, os valores recebidos de outrem para adimplir obrigações (não do prestador) de terceiro, cujo negócio é por aquele administrado, já que estes representam meras entradas, somas a serem repassadas a terceiros, que não implicam qualquer modificação no patrimônio do prestador, não constituindo fato gerador do tributo.

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ISSQN. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. NÃO INCIDÊNCIA.

Em decisão proferida em 07.10.08, a 2ª Turma do STJ, na esteira do entendimento do STF, reafirmou o entendimento de que não incide o ISSQN sobre a locação de bens móveis. Restou assentado que, segundo o Código Civil, na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição, enquanto que a prestação de serviços envolve diretamente o esforço humano, sendo que somente na última hipótese ocorre o fato gerador do tributo em referência.

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PIS E COFINS. CRÉDITOS SOBRE FRETE INTERCOMPANY.

A Secretaria da Receita Federal do Brasil, através da Solução de Divergência nº 26/08, firmou entendimento no sentido de que o transporte de produto acabado entre estabelecimentos industriais, ou destes para os centros de distribuição e ainda de um centro de distribuição para outro, da mesma pessoa jurídica não gera direito a crédito a ser descontado das contribuições para o PIS e para a COFINS com incidência não-cumulativa. Assim, as empresas que se creditaram do valor deste custo estão sujeitas à autuação pelas diferenças recolhidas a menor, com aplicação de multa de 75%, desde a entrada em vigor do PIS não-cumulativo (01.12.02) e da COFINS não-cumulativa (01.02.04).

O entendimento fiscal pode ser reformado na via judicial, para fins de inexigibilidade das contribuições ou restituição, por não se coadunar com a sistemática da não-cumulatividade, já que se depreende das Leis 10.637/02 e 10.833/03 que o frete intercompany gera direito de crédito a ser considerado na apuração do PIS e da COFINS, seja pela possibilidade de caracterização como "insumo" essencial à atividade econômica da pessoa jurídica, seja pelo enquadramento de tal despesa como inerente à "operação de venda".

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ICMS. IMPORTAÇÃO. LEASING INTERNACIONAL. NÃO-INCIDÊNCIA.

Em decisão noticiada pelo STF em 26.11.08, o ministro Eros Grau, reiterando entendimento do Tribunal já manifestado quando do julgamento do RE nº 461.968, deu provimento a recurso para afastar a incidência de ICMS em importação feita sob a forma de leasing (arrendamento mercantil), sob o fundamento básico de que, na hipótese, não ocorre transferência de propriedade, necessária para se caracterizar a circulação de mercadoria.

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O CREDITAMENTO DO ICMS RELATIVO À ENERGIA ELÉTRICA E AOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.

Enquanto a 1ª Turma do STJ negava sistematicamente a possibilidade de haver creditamento do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica e sobre os custos pela utilização dos meios de comunicação, por não se caracterizarem como insumos, a 2ª Turma do mesmo Tribunal admitia o creditamento.

Recentemente, ao dar provimento a embargos de divergência de Empresa gaúcha, a 1ª Seção do STJ uniformizou sua jurisprudência no sentido que o contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de industrialização" ou ter utilizado serviços de comunicação na "execução de serviços da mesma natureza" .

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JUROS MORATÓRIOS. CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA.

Era pacífica a jurisprudência do STJ no sentido que os juros moratórios, considerados como acessórios, seguiam a sorte do principal, inclusive para fins de tributação. Recentemente, a 2ª Turma do STJ reexaminou a matéria, agora à luz do art. 404 do Código Civil de 2002, reconhecendo o caráter indenizatório dos juros moratórios, excluindo-os do campo de incidência do Imposto de Renda.

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COMPENSAÇÃO COM CRÉDITOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE.

Em acórdão publicado em 28.08.08, a 1ª Turma do STJ reafirmou a jurisprudência do Tribunal no sentido que, segundo os ditames dos arts. 170 do CTN, 74 da Lei nº 9.430 e IN/SRF nº 41/00, é vedado ao contribuinte usar créditos adquiridos de terceiros para compensação com débitos próprios (REsp nº 1.068.830).

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JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS.

A primeira Turma do STJ, em 08.04.08, ao julgar o REsp nº 1.018.013, decidiu que, na vigência da Lei nº 9.718/98, não incidem PIS e COFINS sobre valores atinentes aos juros sobre capital próprio, sob o fundamento de que tais valores possuem natureza de receita financeira, aplicando-se, também a tais valores, o quanto decidido pelo STF nos Recursos Extraordinários 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084.

À luz de tal entendimento, as empresas que recolhem o PIS e a COFINS pelo regime cumulativo, podem pleitear, com boas chances de êxito, além da restituição dos valores indevidamente recolhidos, proteção judicial a que os próximos recolhimentos se façam sem considerar os valores referentes aos JCP.

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LIMITES À MOROSIDADE ADMINISTRATIVA.
Os tribunais, com fundamento no art. 49 da Lei nº 9.784/99, art. 24 da Lei n. 11.457/07 e no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, têm estabelecido prazo para que a Administração aprecie pedidos, defesas ou recursos administrativos do contribuinte, mormente se formulados há mais de 360 dias.
Com base no disposto nos referidos artigos de lei, interpretados pelos tribunais, é possível, através de medida judicial, agilizar a apreciação de pedidos administrativos protocolados há mais de 360 dias. Em regra, os juízes têm determinado que as autoridades administrativas profiram decisão em 30, 60 ou 90 dias, conforme a complexidade do caso.

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POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA DE 75%.
A Fazenda Nacional, quando atua de ofício (lavra auto de infração), aplica multa de 75% do tributo devido e não declarado pelo contribuinte.
O Supremo Tribunal Federal, através de decisões proferidas pelos Ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello, entendeu que a multa de 75% é inconstitucional, sendo, pois, inexigível recolhimento do respectivo valor, ou, caso já ocorrido o recolhimento, a restituição é passível de ser pleiteada judicialmente.

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MODULAÇÃO DOS EFEITOS DAS DECISÕES DO STF EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA.
Dúvida que sempre se apresentou ao contribuinte foi quanto à conveniência e oportunidade de ajuizar a ação discutindo a exigibilidade e/ou restituição de tributo que considerava indevido.
Na grande maioria dos casos a prudência recomendava que se aguardasse o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a (in)constitucionalidade do preceito em que se fundamentava a exação.
Tal postura conservadora, da qual sempre fomos adeptos, agora deve ser reexaminada vez que, após a edição da Lei nº 9.868/99, o STF poderá "restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado". Poderá o Supremo Tribunal, assim, fixar o momento a partir do qual a declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos.
Em se tratando de discussões sobre constitucionalidade de tributos, tendo em vista que a Procuradoria da Fazenda Nacional, de regra, alega, em detrimento de argumentos de ordem jurídica, motivos de ordem econômica (rombos de bilhões aos cofres públicos que eventual declaração de inconstitucionalidade provocaria), é possível, até provável, que o STF, ao reconhecer o vício da norma, limite os efeitos da declaração apenas aos contribuintes que estejam discutindo, administrativa ou judicialmente, a questão - conforme ocorrido na declaração de inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que fixavam em 10 (dez) anos o prazo para lançamento e cobrança de crédito tributário da Seguridade Social. Em virtude da "modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade" no caso em questão, aqueles contribuintes que aguardaram o pronunciamento do Supremo, sem que tivessem proposto qualquer medida a propósito, não têm direito à repetição do indébito.

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